양자간 명의신탁 횡령죄 부정한 최신 대법원 판례
명의신탁이라 함은, 소유관계를 공시하도록 되어 있는 재산(주로 부동산)에 대해서 실 소유자가 개인의 사정으로 인하여 자기 소유의 부동산을 자신의 명의로 하여 두지 못하고 남의 이름으로 해 두는 것을 말한다. 따라서 권리관계를 나타내 주는 등기부에서는 소유자가 타인으로 나타난다.
종중소유 부동산을 종중원 개인 앞으로 사정받는 방법을 마련하기 위해 처음 고안되었다. 판례상으로도 계속 인정되다가 각종 탈세 등 사회경제적 패악이 잇따르자 부동산등기특별조치법(1990. 8. 1. 법률 제 4244호)을 시작으로 부동산 명의신탁을 금지하기에 이르렀고 1995년 부동산 실권리자 명의 등기에 관한 법률에 의해 규제되었다. 그래서 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률에서는 원칙적으로 금지되어 있고 예외적인 경우에만 허용한다.
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부동산실명법 제4조(명의신탁약정의 효력) ① 명의신탁약정은 무효로 한다. |
명의신탁은 크게 양자간 명의신탁, 다자간 명의신탁, 계약명의신탁으로 나누어진다.
-양자간 명의신탁 : 신탁자인 甲이 수탁자인 乙에게 자신의 소유 부동산을 신탁하고 등기를 이전하는 것
-3자간 명의신탁 : 매수인인 甲이 매도인 丙으로부터 부동산을 매수하면서, 매도인 丙과 합의하여 소유권이전등기를 수탁자인 乙의 이름으로 해 두는 것. 중간생략등기형 명의신탁이라고도 한다.
-계약명의신탁 : 매수인이고 신탁자인 甲이 乙과 명의신탁 약정을 하고 乙에게 매매대금을 주어 乙이 丙에게서 목적물을 매수하고 수탁자 본인의 이름으로 등기하는 것.
이러한 명의신탁에 있어 수탁자가 임의대로 부동산을 처분해버린 경우 횡령죄, 배임죄 등의 형법적 책임여부가 문제가 대두되어 왔다.
그 동안 양자간 명의신탁에서 수탁자에게 횡령죄의 성립을 계속하여 인정해오고 있다가 최근 전원합의체 대법원 판결로 횡령죄 성립을 부정하였는바 판례를 소개하고자 한다.
대법원 2021.2.18 선고 2016도18761판결
[판결이유]
형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유 하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리․관 습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초 하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡 령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관 자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재 물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으 로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조). 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산 에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등 기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기․탈세․탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동 산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고 (제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기 를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수 탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조). 이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에 게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013 다55300 판결 등 참조). 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한 다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성 하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소 유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방 해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정 의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행 위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따 라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자 가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 그러므로 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부 동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정 한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행 하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신 탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자 가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다 고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도 5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003 도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되 는 범위에서 이를 변경하기로 한다.